Der bliver reelt udstedt masser af patenter på software i Europa, og den tendens vil den kommende fælles patentdomstol i EU kunne forstærke med dyrere software til følge. Det siger Kim G. Hansen, der er it-advokat, ph.d. i softwarepatentering og såkaldt facilitator for kompetencenetværket om it-jura hos interesseorganisationen Dansk IT.
Dansk IT afviser dermed Dansk Industris udsagn om, at der ikke findes patenteret software i Europa.
– Det er en kunstig sondring, når Dansk Industri siger, at der ikke findes softwarepatenter i EU. Du kan nemlig godt patentere to fuldstændigt identiske dimser, der blot har forskellig software. Og hvad er det så egentlig, du har patent på, hvis det altså ikke er softwaren?, spørger Kim G. Hansen.
Skjulte softwarepatenter
Om man vil betegne det som softwarepatenter, er dog lidt en smagssag, fordi der skal indgå noget fysisk i opfindelsen, medgiver Kim G. Hansen. Problemet er bare, at det fysiske, eksempelvis en almindelig pc, er beskrevet så generelt i reglerne, at det reelt er softwaren, der bliver beskyttet af patentet.
Patentudstedelsen foregår Kim G. Hansen i praksis sådan, at en almindelig computer naturligvis ikke kan patenteres, fordi den allerede er kendt teknologi. Men hvis computeren får installeret en bestemt software, kan den pludselig godt patenteres. Får den samme computer bagefter installeret en anden software, så kan også patenteres.
– Og hvad er det så, du har patent på? Jeg ved selvfølgelig godt, at det er computeren inklusive software, men hvad er det i virkeligheden, du beskytter? Det er jo softwaren, siger han og henviser til, at computerens tilstedeværelse jo ikke reelt gør nogen forskel for afgørelsen af patentet.
– Derfor er det ikke nødvendigvis rigtigt, når Dansk Industri siger, at man ikke kan patentere software, for det er der altså nogle, som har gjort, siger Kim G. Hansen.
Regler kan fortolkes bredt
Ifølge Kim G. Hansen det muligt, fordi definitionen af begrebet 'software' er åben for fortolkning i både den danske patentlov og den europæiske patentkonvention. Samtidig har EU løbende ændret sin egen fortolkning af reglerne i forhold til software.
– Der er meget stor forskel på, hvordan man fortolkede reglerne i starten, og hvordan man gør nu. Men hvad reglerne egentlig går ud på? Det kan fortolkes på mange forskellige måder, siger han.
Kim G. Hansen fortæller, at det europæiske patentkontor, EPO, i begyndelsen smed patentansøgninger, der indeholdt blot det mindste om software, i skraldespanden.
– Men senere blev fortolkningen ændret, sådan at der i dag udstedes masser af patenter, som efter min vurdering er tæt på at dække computerprogrammer, siger Kim G. Hansen.
Han mener, at den udvikling er uønsket og giver en uklar retsstilling.
– Hvordan kan man bevæge sig over så stort et spektrum inden for de samme regler?, spørger han.
De frække overhaler indenom
Han medgiver, at patentering kan være hensigtsmæssig, hvis man ønsker at følge den teknologiske fremdrift. Men det medfører også en stor risiko for, at der udstedes patenter, som ikke burde være udstedt, forklarer han. Problemet er nemlig, at de virksomheder eller udviklere, som lader være med at søge patent på software, fordi de tolker reglerne konservativt, bliver overhalet indenom af mere frække firmaer, som tager chancen og søger alligevel - og ender med faktisk at få patent på softwaren.
Effekten er samtidig selvforstærkende, fordi patentkontorerne som det første kontrollerer patentdatabasen for at tjekke, om en ansøgning vedrører ny teknologi. Hvis en given teknologi så ikke fremgår af patentdatabasen, bliver den af patentkontoret betragtet som ny, hvilket måske udløser et patent på opfindelsen.
– En grund til, at patentkontoret ikke kan finde noget, kan være, at der aldrig er søgt patent, fordi man efter konservativt tolkede regler ikke kunne få patent på software, pointerer Kim G. Hansen og advarer:
– Det betyder, at det europæiske patentkontor risikerer at udstede patenter, som ikke burde være udstedt, siger han.
Indtil videre er mange af de problematiske patenter på software uprøvede ved de europæiske domstole.
– Derfor er det faktisk udmærket, at den fælles patentdomstol kommer, siger han.
Uden demokratisk kontrol
Dansk IT er imidlertid bekymret for den demokratiske proces i tilknytning til den fælles patentdomstol, som får mulighed for at indføre softwarepatenter uden demokratisk kontrol - og det på trods af, at EU-Parlamentet omkring årtusindeskiftet forkastede ideen.
– Hvor er den demokratiske kontrol, og har man hørt de mennesker, der ikke vil have softwarepatenter? Man har forsøgt at lave nogle regler, der på demokratisk vis skulle regulere softwarepatenter. Det kunne man ikke, fordi borgerne var uenige. Og nu giver man så den fælles patentdomstol mulighed for selv at bestemme, om vi skal have dem, siger han.
Han understeger, at ingen på forhånd kan vide, hvordan den nye fælles patentdomstol vil arbejde. Det ser vi først, når vi kender myndighedens afgørelser. Han vurderer, at hvis den fælles patentdomstol læner sig op ad den tyske patentdomstols praksis, vil dette formentlig give sig udslag i softwarepatenter. Hvis patentdomstolen derimod lader sig inspirere af praksis i England, vil patenter på software formentlig blive afvist.
– Det kommer an på, hvilken linje den fælles patentdomstol lægger. Men på blandt andet ophavsretsområdet kan man se, at EU generelt har været meget opsat på at beskytte rettigheder og efter min opfattelse har lempet kravene til, hvad der skal til for at opnå rettigheder, samtidig med at beskyttelsesniveauet er blevet hævet, siger han.
Én ting er dog sikker: Den fælles patentdomstol kommer til at få stor indflydelse i forhold til softwarepatenter.
– Den nye fælles patentdomstol vil kunne fastsætte grænserne for, hvad der kan patenteres i alle landene. Den gode nyhed er, at vi får en ensartet standard - den dårlige, at man kortslutter demokratiet ved at overlade det til den fælles patentdomstol at tage stilling til spørgsmålet for eller imod softwarepatenter, hvor man ikke ved at følge den demokratiske proces kunne finde en løsning, siger Kim G. Hansen.
