Det er en tung byrde, der hviler på de tre landsretsdommere, som skal afsige dom i landets første sag om hemmelige klausuler for lønmodtagerne. Dommerne skal i denne sag tage stilling til, om ansættelsesbevisloven betyder, at lønmodtagere skal oplyses om alle erhvervsbegrænsende aftaler. Det vil sige, om man har ret til at vide, om arbejdsgiveren har lavet aftaler, der forhindrer én i at søge job andre steder.
Og ligegyldigt hvordan de dømmer, er der stor sandsynlighed for, at den tabende part anker sagen til Højesteret.
Vi skal i år ikke vente helt til juleaften, men i hvert fald til den 4. December 2008.
Det er nemlig dagen, hvor Østre Landsret afsiger dom i PROSAs sag mod IBM, om hvorvidt det er i strid med ansættelsesbevisloven at have hemmelige klausuler, uden at orientere de berørte medarbejdere om det.
PROSA rejste sagen på vegne af medlemmet Claus Juul, efter at det i ComputerWorld var blevet afsløret, at IBM i havde indgået en aftale om hemmelige jobklausuler med A.P.Møller Mærsk som led i købet af hovedparten Maersk-koncernens it-aktiviteter. Det fremgik i øvrigt dengang af en udtalelse fra IBMs pressechef, at IBM havde mange af den slags klausuler.
IBM Danmarks direktør Lars Mikkelgaard forsøgte først at nedtone spørgsmålet om klausuler og forklarede, at de ville blive fjernet. Senere skrev han i et internt nyhedsbrev efter den afgørende afsløring i november 2006, at det var meget naturligt at lave klausuler, som forhindrede jobskifte, idet man jo lige havde købt det pågældende personale.
Efter at PROSA havde stævnet IBM i sagen, svarede virksomheden i april måned 2007, at jobklausulen mellem IBM og A.P. Møller Mærsk ikke omfattede ansatte i virksomheden DM-data. PROSA har fra starten bedt IBM oplyse os om alle typer af jobklausuler, virksomheden har både nationalt og internationalt, men IBM har blot svaret med en larmende tavshed.
IBM's taktik i sagen har været: Vi siger ingenting og I kan ikke bevise noget som helst. IBM ønskede f.eks. kun at være repræsenteret ved retssagen af en ansat advokat. Administrerende direktør Lars Mikkelgaard var kun til stede ved retssagen, fordi PROSA indkaldte ham som vidne.
Jeg vil her gennemgå nogen af de spørgsmål, som dommerne skal tage stilling til, og parternes forskellige synspunkter og påstande.
Er Claus Juul omfattet af klausuler:
IBM siger, at PROSA ikke kan bevise, at Claus Juul har været omfattet af klausuler. IBM var i retten ikke repræsenteret med nogen, som har været med til at forhandle nogen af kontrakterne, men de to IBM repræsentanter anså det personligt ikke som særligt sandsynligt, at Claus Juul skulle have været omfattet af en klausul.
IBM skrev i januar til Claus Juul, at han var fri til at søge job og ikke var omfattet af klausuler. Det fremgik dog ikke, om han havde været omfattet tidligere. Kort før retssagen undersøgte IBM så 13-15 kontrakter, som Claus Juul havde arbejdet på, for at sikre sig, at der ikke var klausuler.
Om Mærsk-klausulen siger IBM, at den ikke gælder for DM-data, men kun for medarbejdere, som kom til IBM fra Mærsk Data. De siger dog samtidigt, at den gjaldt for medarbejdere, som havde været involveret i Mærsk-leverancen.
Om den internationale klausul siger IBM, at den kun gælder for een dansker og at den kun betyder, at han ikke må hverve nøglemedarbejdere, som han selv har haft kontakt med. De har ikke fremlagt ordlyden af aftalen.
IBM siger dernæst i retten, at vores medlem i hvert fald ikke har været omfattet af en klausul, som er indgået af IBM Danmark. Og at hvis det er f.eks. DM-data, der har indgået en sådan klausul, som var overtaget af IBM ved købet af DM-data, så er IBM ikke ansvarlig over for klausulens eksistens.
PROSA siger: Claus Juul har faktisk været involveret i den ovenfor nævnte Mærsk-leverance. Han har blandt andet flere gange været på hovedkontoret på Esplanaden i København for at installere it-systemer. Han har i øvrigt ikke kun arbejdet på de 13-15 kontrakter, IBM angiver er blevet undersøgt, men på 300-400 kontrakter. PROSA finder det helt overvejende sandsynligt, at Claus Juul var omfattet af klausuler i DM-data. Man skal huske på, at DM-data var ejet 45 % af Mærsk Data, 10% af WM-data og 45% af Danske Bank. Mærsk Datas daværende administrerende direktør forklarede i retten, at Mærsk Data altid lavede klausuler. Virksomheden betragter det som det mest naturlige for at sikre sin investering. Mærsk Data havde ca. 700 klausuler. WM-data har i en tidligere retssag forklaret, at virksomheden altid brugte klausuler. Dvs. at de ejere, som tilsammen ejede 55 procent af virksomheden, betragtede det som den mest naturlige måde at sikre deres investering - mon så ikke også de sikrede deres investering i DM-data.
Lars Mikkelgaard fortalte, at DM-data havde et godt brand som outsourcing-sted. Det var en meget lukrativ forretning. PROSA anser det som særdeles sandsynligt, at man ønskede at beskytte den meget lukrative overdragelsesaftale gennem brug af klausuler.
Ingen har kunnet/villet svare på, hvordan klausulerne blev håndteret i HR-afdelingerne. Det er jo ellers det, der er afgørende for, hvordan erhvervsbegrænsningen faktisk fungerer. Og Ingen af IBMs vidner kunne svare på, om der var givet besked til andre parter om, at Claus Juul ikke var omfattet af klausulerne.
IBM Corporation har desuden ifølge sin egen årsrapport 2006 til aktionærerne 400 klausuler med ledende medarbejdere, som betyder, at de efter et jobskifte ikke må ansætte tidligere IBM-medarbejdere. IT-branchen fungerer internationalt, og det er ikke afgørende for en jobbegrænsning, om det er en dansker eller en af anden nationalitet, som ikke må ansætte Claus Juul.
Gælder ansættelsesbevisloven for hemmelige klausuler?
IBM siger nej. Ledelsen siger, at den ikke har nogen som helst forpligtelse til at fortælle medarbejdere om den slags, da medarbejderne ikke er part i aftalen. Claus Juul kunne bare selv have spurgt, om han var omfattet af Mærsk-klausulen. Hvis han ville vide noget om andre klausuler, kunne han bare have spurgt specifikt for hver enkelt.
PROSA siger, at en klausul, som begrænser medarbejderens jobmuligheder, er et væsentligt vilkår i henhold til ansættelsesbevisloven. Det har ingen betydning, at medarbejderen ikke er part i aftalen. Som eksempel kan nævnes, at det skal stå i ansættelsesbeviset, hvis en medarbejder er omfattet af en overenskomst, også selv om de ikke er medlem af den organisation, som har indgået overenskomsten. Medarbejderen er således hverken direkte eller indirekte part i aftalen, men skal alligevel informeres om den, da den har betydning for ansættelsesforholdet.
IBM har med sin orientering om virksomhedens brug af jobklausuler skabt så stor usikkerhed om medarbejdernes jobmobilitet, at virksomheden for at leve op til ansættelsesbevisloven, skulle orientere alle medarbejdere i deres ansættelsesbevis om, hvilke klausuler de er omfattet af, eller at de ikke er omfattet af nogen, hvis det er tilfældet.
Godtgørelsens størrelse:
IBM siger, at hvis der endelig skal være en godtgørelse må den skulle være meget lille.
PROSA siger, at IBM bevidst har omgået lønmodtagerens rettigheder. Derfor skal godtgørelsesniveauet være væsentligt højere end 10.000 kr. Det, at der har været flere brud (ved flere klausuler), kan også begrunde et højere beløb. Claus Juul kan have været omfattet af 3-400 klausuler. Claus Juul har mistet sit job som følge af at forsøge at forhindre anvendelsen af klausuler bag om ryggen på medarbejderne.
Om bevisbyrden
IBM siger, at det er PROSAs bevisbyrde.
PROSA er enig i, at vi som udgangspunkt har bevisbyrden, men når den part, som har de oplagte muligheder for at løfte bevisbyrden, ganske enkelt undlader at medvirke til at belyse sagen - ja, så skifter bevisbyrden til den part, som kan løfte den.
Ved afhøringen fra PROSA's advokat i sagen kom det frem, at den person, som IBM stillede med som repræsentant for virksomheden, advokat Jørgen Welling, overhovedet ikke havde med i forhandlingerne om kontrakten. Det havde hans kollega. Derfor kunne han sikkert også roligt sige, at Claus Juul efter hans kendskab ikke havde været omfattet af klausuler. Han kunne også bedyre, at han anså det for usandsynligt, at Claus Juul havde været omfattet af en klausul. IBM forhindrede på denne måde, at spørgsmålene kunne stilles til en person, som faktisk kender svaret.
PROSA har kæmpet hårdt for at få oplysninger ud af IBM. IBM har, på trods af at det var forudsætningen for at frafalde virksomhedens øverste direktør Sam Palmisano som vidne, ikke stillet relevante vidner, som faktisk kan svare for, hvilke aftaler der er indgået.
IBM har haft rådighed over beviserne, men har valgt ikke at fremlægge dem i retten. De har heller ikke ønsket at komme med relevante vidner. Ingen har i forbindelse med denne sag udtalt sig på virksomheden IBM Danmark A/S vegne. Det betyder også, at IBM ikke har benægtet, at der er jobklausuler. Vidner har blot helt på egne vegne sagt, at de personligt ikke anser det for sandsynligt.
Hemmelige klausuler bliver ved med at være hemmelige, hvis ikke retten accepterer at bevisbyrden må skulle løftes af dem som faktisk har mulighed for at gøre dette - her IBM Danmark A/S.
